律师讲座实录:商铺投资中遇到的法律问题

2012-07-22 yipu.com.cn易铺网 编辑: 字号:

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点击进入——> 【李鹏律师"商铺投资开店“在线问答专栏】

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    主持人:很感谢李鹏律师来到我们的理财课堂。在商铺投资和经营方面我们遇到了一些法律问题,实际上很难用这种访谈的形式来进行,我们希望李鹏律师先就以前大家遇到过的问题给我们做一个授课形式的讲座。下面请李鹏律师来给我们讲一下。

    李鹏:很高兴能参加这次活动,因为以前遇到类似的活动,我们参与的方式就是台上讲,底下相关的听众听,这次是非常别具一格。去年我们在搜狐国际理财也讲过相关的讲座,那次是专门理财的人员做的理财方面的讲座,我们就因为和专业比较对应,所以做的法律问题方面的讲座。遇到的主要问题就是商铺经营者的铺面,买卖的所有的问题,比如选择商铺、怎么样经营,商铺买卖过程中遇到什么的问题,跟商家、跟大的房地产公司有什么争议,比如像现在商铺里面遇到问题比较多的像碧溪、巨库啊,类似这种问题很多,还有一些商铺售后包租是否合法,这种长期投资的合法性和它的利益获得的保证性是否有,等等。这些方面我觉得很复杂,而且商铺投资是从03、04年才逐渐成气候的,开始是一般的房地产买卖比较流行的,逐渐地商铺成为投资新热点,大家觉得利润比较高,投资和回报之间大家可能觉得这种投资带来的回报率更高一些,而且商铺投资以后可以自己做,也可以委托他人做,这样经营起来也比较方便,商铺升值以后再转手也比较合适。

    主持人:打了一个差价。

    李鹏:对,所以很多人就比较热衷于这种商铺。但是目前从商业来看,商铺和碧溪那种店铺还是不一样的。一种是临街的商品房,是底商,这种就比较好,这种是你直接投资获得了产权,可以自己经营,可以委托别人经营,可以委托中介公司代为寻找经营伙伴,这种操作的尺度比较好一些,而且所有的店铺掌握在自己手里面,经营风险比较小。

    李鹏:第二种方式就是像碧溪、巨库那种大型的产权商铺,它是一种虚拟型的商铺,在一个大的购物广场里给你分成不同的隔断,这种隔断一般是十平米、二十平米左右。一个是购买者不知道自己能买到什么样的商铺,这个商铺到底位置在什么地方,到底它的产权证能办到什么程度,怎么来控制这个商铺等等都是一无所知的。可能就是签了合同,委托,拿到第一期第二期的租金,然后就对这个商铺失去控制了。如果经营得当的话,就是说招商很成功,比如现在像万达都是做这种品牌,招大型的百安居这些商业巨子来做这种。如果它真的是炒作比较合适的话,你挨着国际知名的大型商店周围,那么你经营起来可能是比较合适,这些大型商业、零售业的巨子可能给你带来很多的商业伙伴,这样经营利润比较好。但是这种模式,像万达现在来看风险还是比较大的。它通过招租经营起来,这些大型商业巨子不是说是买卖,他是租赁。他入了以后感觉一下这个市场是不是能培育起来。有的时候他可能开始选择这个商铺也就是纯粹的靠自己的技术人员,比如说统计客流量、位置,以后的商圈发展的可能,然后入驻,入驻以后他经营了一段时间觉得这块商业还是不行,以后经营起来有风险,他马上就撤出了,因为它是租赁的关系。

    主持人:而且它有的时候会有免租、试租期。

    李鹏:因为它是主力的商铺,肯定就会有很多的优惠条件,这样的话他觉得不合适就退租,马上就撤出来了。那些小的投资者就不成了,他纯粹是搭便车嘛,进入以后觉得靠这块商业还是能够起来的,他是买卖,没法退的,所有的问题就应运而生了。所以商铺经营还是有一定风险的。

    主持人:您说的后一种风险更大一些。

    李鹏:言归正传,商铺现在涉及的法律问题也主要是和商品房管理的法律,和最高院的有关于商品房买卖的相关规定,主要受这些法律法规来调整。最新的就是最高院的司法解释,关于房屋的面积,质量问题,开发商的欺诈,怎么样双倍赔偿,相关问题都做了比较详细的规定,我们主要是根据这个规定,结合最新的司法解释,谈谈商品房买卖相关的问题。

    李鹏:第一个问题可能是最大的问题,就是怎么样获得双倍赔偿的问题。按照司法解释规定第八条:有下列情形之一的导致商品房买卖合同的目的不能实现,无法取得房屋的买卖,买售者可以请求可以请求解除合同,返还已付购房款及利息,赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。这个就是说双倍了,一个我付了钱,他要把钱退回来,另外一个造成相关的赔偿责任再赔一倍,这样就是双倍赔偿。这样实际上就分成了几种类型。第一种就是说商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买售人又将房屋抵押给第三人。这个经常会在商品房买卖里面会遇到这个问题。我以前也帮助别人去买房子,买房子的时候大家可能关注它五证、两书这些是否齐全齐备,这些专门批准的情况。其实很重要的一个情况大家还应该关注的,就是在土地使用证里面有没有设订抵押。绝大多数开发商,80%以上对资金是比较饥渴的,他一般开发起来钱还是基本不到位的,他为了经营起来来讲,他要把土地抵押。所以要看看土地证有没有抵押这一项。另外还有一种是在建工程,比如我房屋盖的快封顶了我直接把在建工程去抵押。等我房屋封顶以后取得大产权证,我可以把整个开发商的大产权进行抵押。也可以把这个大产权分到每个小业主身上,我把小业主的房子抵押,这些都可以的。四个阶段都存在着抵押,前期的土地抵押,中期的在建工程抵押,后期的大业主的抵押和最后小业主的抵押都有可能存在。以前去买天坛周边的房子,去看了以后去跟售楼人员说你这个存不存在抵押啊,看了相关的证件,结果发现开发商就把它里面小业主的权利已经抵押给了银行。这样的情况出现了,咱们一种是要去解除抵押,立刻叫开发商还款,把抵押手续办理了,抵押的程序就化解了。第二种方法就是要求开发商提供其他担保。比如我买这个房子,我付了50万,那你给我50万的相应的大的有实力的公司做保,如果我以后买不成,或者说这个房子有相关的问题,由其他的担保公司把钱给我还回来,这也是一种方式。第三种方式就是你选择不买,因为这种做抵押的房子是有权利瑕疵的,实际上你付了钱没有得到相应的房子,这个房子的权利押在银行手里面,所以你花的钱和得到房子不是对应的关系,这种风险就相当大了。比如以前曾经有过开发商把所有小业主的房子全押给银行了,这些小业主把钱都付清了,住在房子里面很高兴,但是过了一段时间开发商由于欠账跑了,银行找上门来了,说,我要行使抵押权,把你所有的房子都拿走拍卖。那这些小业主就说了,我交了几十万毕生的花费怎么办?那没有办法,谁让你没有注意这种权利呢?商铺我想也存在这种问题。

    李鹏:第二种就是说商品房买卖合同订立以后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。这个就是俗话所讲的一房两卖或者一房三卖。

    主持人:他倒手了。

    李鹏:对,他倒手了。因为开发商考虑的是这样,我给他先期卖出去以后不合算,比如说6000一平米,但后来的人7000或者8000一平米,那么我就把这个房子卖给后来再后来的人。最后以什么确定这个房屋交易成功呢?以产权登记,登记在谁的名下就是谁的。打一个比方,比如最后8000块钱办到他的名下了,这样的话差价就是2000块钱,我对第一手的买卖人我只给你违约金就行了,无形中我又赚了。所以这种可能性也是存在的。

    李鹏:根据第九条来讲的话,就是说出卖人订立买卖合同后,具有下列情形之一的,导致合同无效或者被撤销、解除的,买售人可以请求返还已付购房款及利息,赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。这种又有三种情况。第一种就是故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实,或者提供虚假商品房预售许可证明。这个就是说要求卖方必须得有商品房销售许可,或者说有许可的证明。如果说你没有这个条件的话就等于你无照经营了,肯定是一种比较大的欺诈了,就要双倍赔偿了。第二种情况就是故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实。这个就是刚才咱们说的,咱们去找他买房,他事先就说了,我这个房子已经抵押了,愿不愿意买。如果说他隐瞒这个事实,实际是抵押的,他说没有抵押,这个也是欺诈,双倍赔偿。第三种就是故意隐瞒所售房屋已经卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。这个就是说它已经是卖掉了,它还是隐瞒的情况下在销售,这样的话也是双倍赔偿。或者是拆迁补偿房屋的,因为拆迁补偿房屋和直接的商品房还不一样,因为拆迁补偿可能有的情况下是属于政策性的优惠房,补偿安置时候开发商对房屋的比如相关的材料没有用特别好的材料,房屋的造价比较低,他用低房价换取商品房,这样不是等值。咱们买到这种房子的话会受到一定的损失,这个也是禁止的。

    李鹏:这里有一个案例。就是说何某通过中介公司与开发商签订了房屋买卖合同,合同上约定开发商给他提供一个128平米的门面,而他将付出2.88万元每平米的房价,而且双方约定何某首付是40%房款,其余的通过银行按揭付款。合同签订的当天何某通过转账支付了40%的首付款,可是开发商一直没有给他办理按揭贷款手续,也没有将房屋向房管部门登记。无奈之下何某就出书面函告开发商,要求办理产权登记手续并支付违约金。两个月以后由于没有得到合理的答复,何某就起诉到法院。何某事后才知道他所买的门面房已经抵押给了银行。为此他除了请求法院撤销房屋买卖合同外,还提出了双倍赔偿已付房款的请求。开发商就辩称他们已经委托了一家代理公司销售房屋,在售房时代理公司已经将抵押事实口头通知了购房户,而且在售房的现场也张贴了房屋所有权证,上面记载了房屋被抵押的事实,只是没有通过书面形式将房屋抵押情况告知给购房户,仅仅是程序上的失误,开发商没有欺诈的故意,不构成欺诈。按照房屋买卖的一般惯例,购房户应当对房屋信息进行了解核实,如谁的房,谁在销售,房屋的形式。而购房户在已经知道被抵押的情况下仍然买了该房屋就应该自担风险。法院审理认为双方在合同中明确约定,若出售商品房涉有他项权利,比如抵押权,开发商应当以书面形式公示和告知。由于开发商没有证据证明他以书面形式明确告知购房户,然后何某也矢口否认开发商曾口头告知。据此法院认为开发商销售隐瞒的已经抵押的事实,根据相关规定法院判决撤销该房屋买卖合同,还判了开发商双倍赔偿已交付的购房款,还要支付同等金额的赔偿金。

    主持人:也就是说一定要落实到书面才是一个合理的证据,说口头别人如果不承认就不能实现。

    李鹏:第二个大的问题就讲房屋面积缩水。缩水以前的商品房买卖也经常遇到这样的问题。现在大家都知道一个正负3%,是根据这个。有的人可能疑问说面积缩水是否构成欺诈?实际上它不是一种欺诈,是一种质量上的瑕疵。应该提供跟合同约定的面积是百分之百相同的,但是由于设计、建筑各方面的原因导致产生了误差,我可能提供的房子大了,也可能提供的房子小了,应当承担相应的责任。面积涨水和缩水属于一种质量瑕疵,不是欺诈行为,你想双倍肯定是不行的。法律对误差有明确规定,是正负3%。如果是超过误差值开发商就是白送,低于误差值开发商应该双倍返还,交纳缩水的面积。比如说购房户买了100平方米的房屋,实际面积有103平方米,那么购房户就应该按照103平方米交费,这是正负3%以内的。如果超过103平方米的部分,开发商就要替购买户来付账。如果实际面积只有97平方米,那么就要退回3平方米的钱,这个也是正负3%。如果低于97平方米,要对这部分缩水双倍返还。

    主持人:就是97的情况再减去,差价是双倍的。

    李鹏:是这样,97是退还3平米。

    主持人:就是说,100减97这个3就是3,要是97到95,这个2就变成4了。

    李鹏:对,这个就属于面积问题,我觉得这个是商铺里面遇到的问题还不是很多。

    主持人:因为这可能是小问题,对他来讲可能是整个的问题比较大一些。

    李鹏:对,整个的商圈和经营问题可能要大一些。然后第三个咱们要讲的就是虚假夸大的广告宣传。因为经常遇到开发商做了很多优美的承诺,这个条件那个条件,比如说开车几分钟都到,这个几分钟是在没有车的情况下,全是绿灯的情况下,100速的情况下才可以几分钟到。他所设定的很多东西都是虚假的和不实的,不可能实现的东西。那怎么对这方面来进行限制?根据法律规定,开发商在销售广告和宣传资料中就其开发出售的商品房及相关设施所做的说明和许诺具体确定,并对消费者决定、订立合同及房屋价格的确定具有重大影响的,及时该说明和允诺没有明确订立在合同中,也应当认为合同内容。这个以前今日说法中也曾经报道过这种案例。就是山东的一个客户在考虑买卖商品房的时候选择了一个比较合适的位置,开发商承诺附近景观有河流有绿地等等,周边都是五千多一平米,他这个是六千一平米。他觉得景致很不错,而且可能要生活一生,就花六千块钱一平米买了。当他正式入住的时候开发商就跟他说变更规划了,原来的绿地、河流我全盖成房了,就是全是房了。一下子对他打击比较大的,因为他预期的是美好生活,有景致的生活,现在周围全是房了,没有任何的体现。于是他就找到开发商说,你这个是属于欺诈。开发商说那这个跟我没有关系啊,我是答应你很多东西,但后来是规划变更了,由于其他的原因导致了新的房屋建设,这跟我没有关系了。这个因为以前是一个判例,认为应该是双倍赔偿。现在有司法解释了,就是说根据你这种宣传,你这种楼书,你这种信息,使购买者充分信任你的这种许诺是兑现的,是对价格产生影响的,那么我基于这种信任买了,到时候你的所说全都不兑现,那它就是一种欺诈,就可能是双倍赔偿。咱们所要强调的是消费者和开发商订立正式书面合同可以把开发商在销售广告和宣传资料中的说明和允诺写入合同,至少你要保留一下销售广告,这样以进行证据保全。

    主持人:那您看现在广告上经常写的是以实物为准,或者说解释权归我。

    李鹏:这种情况就是开发商为了规避风险。因为新的法规出台以后,很多开发商为了规避这种责任,所以就说具体情况以详见实物为主,这样他就可以免责。如果他不写这个,这个承诺那个承诺,人家基于信任花了钱了,那就是一个虚假宣传。

    主持人:所以这个还是主要是自己去辨别。

    李鹏:辨别,然后有一些承诺、有一些许可,没问题的,咱们可以写在合同上,这样就有法可依了。这种强调的就是对商品房买卖合同的订立及房屋价格确实有重大影响,就是说你所强调的东西对我们价格各方面产生了影响,业主基于信任来购买的情况。

    李鹏:新法规规定了一种视为要约,就是说你这种宣传,你这种承诺虽然没有写到合同里面,但是实际上已经是提供的很明确具体的,对价格产生影响了,那么就视为要约。这样的话有可能对合同的条款产生影响。这样就是掌握起来比较麻烦,不如直接写在合同里面,不如直接在楼书里面有明确的规定,这个比较好办。

    李鹏:比如某楼书就说首层黄金旺铺位于某百货商场的黄金位置,所有进出百货的必经之地,然后你如果到了商铺的话,这个百货和超市就会给它引来足够的人流。实际上等大家接受商铺的时候发现好的位置给它隔过去了,人流从第二层走了,他们是一层,根本就没什么人流。这样大部分的客流都不从商铺所在的首层进入,而从二层直接进入某百货。而四个主通道进入首层也没有完全兑现,因此业主认为这个售楼广告涉嫌欺诈,要求退铺。这个物业辩称售楼书,也跟上个案例差不多,也是由代理公司所代理的,上面写的很清楚,本单图文仅供参考,最后以政府法律文件为准。这实际上就要提醒购买者在购买商铺的时候不能够光看售楼书,纠纷的原因在于实际的房产和售楼书是不一致的。因为目前的管理机制还不是很健全,对宣传单缺乏有效的管理,所以开发商往往做一些虚假的,夸大不实的宣传,这样就导致难以兑现,导致纠纷的出现,所以大家对虚假宣传要留神。

    主持人:刚才他也是说要以实物为准,以政府法律文件为准,他写下这句话实际上就是为了免责。那么以后如果法院来判的话怎么来处理呢?开发商就没有责任了吗?

    李鹏:也不能说他单纯就没有责任。

    主持人:至少不构成欺诈。

    李鹏:他这种宣传,这种解释是他单方面的,还要看他中心的宣传和咱们买的结果之间。比如店堂告示我就贴在店堂上了,说如果有偷窃者一律搜身,一律的强迫检查。其实就是贴了这个店堂告示也是无效的,因为它本身就是侵犯人权的,也不能说他就这么一写就免除所有责任。但是至少说明开发商是留心了,他是担心自己的宣传,没有这么写的话被业主抓住,因为虚假宣传要赔双倍的。

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